ACHTERGROND
In deze
‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in op alle
aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), wijdt
Köster Advocaten bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk én
worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van
de onderneming.
Deze maand zoomt Köster Advocaten in op de gevolgen van een
faillissement voor het personeel. In sommige gevallen is het personeel al
op de hoogte van een (dreigend) faillissement, maar er zijn ook genoeg
gevallen waarin het personeel volledig wordt overvallen door de curator die
langskomt nadat het faillissement is uitgesproken. In deze bijdrage zal
Köster Advocaten stilstaan bij hoe een ondernemer zijn personeel kan
informeren, maar zal ook worden ingegaan op de rechten en plichten van het
personeel in een faillissement.
Informeren personeel
Vaker heeft de onderneming al langere tijd problemen om het hoofd boven
water te houden. Het personeel merkt dit in veel gevallen al, bijvoorbeeld
door een strenger beleid op het bestellen van goederen, boze leveranciers
die niet betaald krijgen (of soms zelfs niet meer leveren) en vaak genoeg
is er ook sprake van achterstand in de betaling van salarissen. De
ondernemer heeft dan geregeld geen andere keuze dan met het personeel
(voorafgaand aan een faillissement) over de problemen te spreken. Dit kan
met het gehele personeel of een kleinere groep medewerkers die in
vertrouwen wordt genomen. Maar wat kan de ondernemer nu wel en niet
vertellen? En wanneer moet dit worden verteld?
De ondernemer is niet verplicht om het personeel voorafgaand aan het
faillissement mee te geven dat het faillissement er aan zit te komen. Maar
vaak is er sprake van een persoonlijke band tussen werknemer en werkgever
(de ondernemer), althans de sociale druk die de ondernemer ervaart. De
gevolgen van een faillissement zijn voor een werknemer immers groot. De
kans is aanzienlijk dat het personeel hun banen verliezen en daarom op zoek
moeten naar een nieuwe werkgever.
De wens om het personeel al dan niet te informeren is afhankelijk van de
ondernemer zelf. Daarom is er geen standaard lijstje te geven over wanneer
en hoe de werkgever het personeel zou moeten informeren. Wel is er
een aantal aandachtspunten die de ondernemer – zowel voorafgaand aan een
faillissement als na het uitspreken van het faillissement – in acht moet
meenemen:
1. Als er een kans bestaat dat de onderneming wordt doorgestart, is het
belangrijk het personeel aan boord te (kunnen) houden. In die gevallen is
het zinvol om het personeel mee te geven dat er weliswaar financiële
moeilijkheden zijn, maar dat er wordt gekeken naar mogelijke alternatieven
waaronder een doorstart vanuit faillissement. Dit is voornamelijk aan te
raden als de ondernemer het idee heeft dat het personeel vanwege de
financiële problemen reeds met één been buiten de deur staat. Maar let op:
geef nooit garanties over een eventuele doorstart, en het behoud van banen
in het geval van een doorstart.
2. Indien de onderneming in zijn geheel zal worden gestaakt (geen
doorstart), dan kan aan het personeel worden meegegeven dat zij wellicht
alvast op zoek moeten/kunnen naar een nieuwe baan. Belangrijk hierbij is
dat dit uiteraard niet moet worden meegegeven als het niet zeker is
dat het bedrijf failleert/gestaakt wordt. Anders draait de ondernemer de
onderneming (en een eventuele doorstart) zelf de nek om.
3. Het meest belangrijke aandachtspunt is het goed afstemmen met de
curator over wie en wanneer het personeel informeert en instructies geeft.
Vanaf de datum van het faillissement is de curator degene die de hoogste
zeggenschap heeft met betrekking tot het personeel. Daarom is het cruciaal
eventuele voorgenomen berichten en/of instructies aan het personeel vanaf
de datum van het faillissement altijd met de curator af te stemmen.
Ontslag personeel door curator
Bij de aanstelling van de curator zal de curator in eigenlijk alle
gevallen op korte termijn de werknemers ontslaan. Hiervoor heeft de curator
een machtiging nodig van de rechter-commissaris, in plaats van de
‘gebruikelijke’ ontslagvergunning van het UWV. Het direct ontslaan van het
personeel heeft onder andere te maken met de loongarantieregeling (waarover
hieronder meer). Het ontslag door de curator betekent niet dat de
werknemers niet kunnen worden betrokken in een eventuele doorstart. Deze
doorstart zal echter vanuit een andere vennootschap plaatsvinden dan waar
de betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst mee hadden. Met de
gefailleerde onderneming eindigt dus sowieso het dienstverband, zodat het
ontslag noodzakelijk is.
Er geldt in dit geval een maximale opzegtermijn van zes weken, ook al
heeft de werknemer contractueel gezien een langere opzegtermijn. Het
contract eindigt binnen zes weken na de opzegging door de curator. Als in
het contract een kortere opzegtermijn is overeengekomen (vaak één maand),
zal het contract eindigen op het moment dat de kortere opzegtermijn
eindigt.
Loongarantieregeling
De loongarantieregeling beoogt te garanderen dat werknemers hun loon
voor het door hen gedane werk ontvangen, ook als hun werkgever dat loon
niet meer kan betalen door het faillissement. Het loon wordt voor bepaalde
periodes gegarandeerd door het UWV. Het UWV neemt de loonverplichtingen van
de failliete onderneming over. Dit geldt echter niet voor alle?
(loon)verplichtingen. Het UWV zal de volgende zaken vergoeden:
1. Het loon over de periode van maximaal dertien weken voor de datum
van het ontslag door de curator en het loon over de opzegtermijn van (in
beginsel) zes weken;
2. De vakantierechten over een maximale periode van één jaar voorafgaand
aan het einde van de arbeidsovereenkomst;
3. De bedragen, die de werkgever in verband met de arbeidsovereenkomst
met de werknemer aan derden verschuldigd is over een maximale periode van
één jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan
worden gedacht aan pensioenverplichtingen.
Op de curator rust de verplichting om de aanspraken op de
loongarantieregeling zo beperkt mogelijk te houden. Daarom zal de curator
zo snel mogelijk het personeel ontslaan. Hoe langer de overeenkomst
voortduurt, hoe groter de aanspraak op de loongarantieregeling wordt.
In samenwerking met het UWV zal een bespreking worden ingepland met het
personeel. De curator informeert het UWV over de aanwezigheid van het
personeel en het UWV plant een afspraak in. Afhankelijk van de hoeveelheid
werknemers wordt bepaald hoe dit gesprek plaatsvindt. Tijdens het gesprek
wordt uitgelegd hoe de loongarantieregeling werkt en verloopt. Ook is er
normaliter de gelegenheid de benodigde formulieren – met hulp van het UWV –
in te vullen. Daarna duurt het vaak enkele weken voordat er loon wordt
uitbetaald door het UWV. Deze vertraging is erg vervelend voor het
personeel, maar kan helaas niet worden versneld door de curator.
Doorwerken onder leiding van curator
Als in de periode na faillissement de onderneming wordt voortgezet door
de curator – bijvoorbeeld om werk af te maken of de onderneming te kunnen
verkopen – dan kan de curator hier het personeel voor inzetten. Ook als het
personeel reeds is ontslagen. Uiteraard kan de curator het personeel alleen
dwingen te werken indien de opzegtermijn nog niet is verstreken. Mocht de
curator daarna de onderneming willen doorzetten met het personeel, dan
zullen daar met het personeel nieuwe afspraken over gemaakt moeten worden.
In principe is – zoals eerder vermeld – na het uitspreken van het
faillissement de curator de persoon met de hoogste zeggenschap over het
personeel. Niet zelden zal de ondernemer – in samenspraak met de curator –
alsnog het personeel aansturen. Ook hier speelt de afstemming tussen de
ondernemer en de curator een grote rol.
Stemrechten ondernemingsraad
Tot slot geldt dat de curator – als de onderneming een ondernemingsraad
heeft – nog steeds de verplichting heeft om de ondernemingsraad om advies
te vragen als de curator een onderneming wenst te verkopen. De werknemers
hebben op die wijze nog wel invloed op de beoogde doorstart c.q. verkoop.
Belangrijk verschil is dat dit adviesrecht alleen geldt als het de
bedoeling is dat de onderneming (of substantiële delen daarvan) wordt
voortgezet. Als de curator goederen gaat verkopen of overgaat tot het
ontslag van personeel, dan geldt dit adviesrecht niet. Deze handelingen
hebben namelijk niet tot doel dat de onderneming wordt voortgezet, maar dat
de onderneming wordt geliquideerd c.q. afgewikkeld.
Geschreven door Monica van Ruitenbeek (specialist Insolventie,
Herstructurering en Ondernemingsrecht, bewindvoerder en curator) en Eva van
Gerwen (specialist Faillissementsrecht en Contractenrecht) van Köster
Advocaten in Haarlem. Advocatenindemode.nl
Foto: Pixabay
Bron: Fashion United
