In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in
op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming),
worden bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk doorgenomen en
worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van
de onderneming.
Deze maand zoomt Köster Advocaten in op de leverancier. De leverancier
loopt het risico dat een onderneming na levering, maar voor betaling van
zijn factuur, failliet wordt verklaard. De leverancier zit dan zonder
goederen én zonder geld. De wet en de bepalingen in een overeenkomst bieden
de leverancier diverse mogelijkheden om de geleverde goederen terug te
halen. In dit artikel zal Köster Advocaten nader ingaan op de volgende
mogelijkheden: het eigendomsvoorbehoud, consignatie en het recht van
reclame.
Eigendomsvoorbehoud
Het eigendomsvoorbehoud is een afspraak tussen de leverancier en de
afnemer, op basis waarvan het juridische eigendom van geleverde goederen
pas overgaat naar de afnemer wanneer die de volledige koopprijs aan de
leverancier heeft betaald. De leverancier doet er dus goed aan om – voor
het sluiten van een koopovereenkomst – na te gaan of er in de overeenkomst
of de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (bij voorkeur die van de
leverancier) een eigendomsvoorbehoud is opgenomen.
Het eigendomsvoorbehoud beschermt de leverancier tegen wanbetaling,
zelfs in geval van een faillissement. De leverancier kan de door hem
geleverde goederen ook na faillietverklaring van de afnemer nog bij de
afnemer ophalen, als zijn facturen niet zijn betaald. In de praktijk moet
de leverancier zich wel eerst (schriftelijk) melden bij de curator, zodat
de curator bekend is met het beroep op het eigendomsrecht. Vaak zal de
curator voor de tijd en de moeite die hij moet doen om de goederen terug te
geven aan de leverancier nog een vergoeding (‘boedelbijdrage’) vragen.
Consignatie
Naast het eigendomsvoorbehoud kunnen de leverancier en de afnemer (in de
overeenkomst of algemene voorwaarden) afspreken dat de goederen in
consignatie worden geleverd. Bij consignatie blijven de goederen na
levering ook het juridisch eigendom van de leverancier. Pas als de afnemer
(die tevens wederverkoper is) de goederen doorverkoopt aan een derde, gaat
het juridisch eigendom direct over naar die derde. De afnemer wordt in
feite nooit eigenaar van de goederen.
Als de afnemer failliet gaat op het moment dat de goederen nog niet zijn
doorverkocht aan een derde, kan de leverancier de goederen (als eigenaar)
bij de curator ophalen. Ook hierbij geldt dat de leverancier waarschijnlijk
een boedelbijdrage moet betalen aan de curator, voordat hij zijn goederen
mag meenemen.
Recht van reclame
Als er geen eigendomsvoorbehoud of consignatie overeengekomen is, of een
beroep hierop niet slaagt, kan het recht van reclame eventueel uitkomst
bieden voor de leverancier.
Het recht van reclame is geregeld in de wet (artikel 7:39 Burgerlijk
Wetboek) en geeft de leverancier bij het uitblijven van betaling het recht
de geleverde goederen terug te vorderen van de afnemer, ook als de afnemer
failliet verklaard is.
In faillissement kan de leverancier dit recht uitoefenen door een brief
te sturen aan de curator. Hierin moet de leverancier opnemen dat hij de
goederen terugvordert van de gefailleerde afnemer. Daarbij kan de
leverancier de curator een termijn gunnen om alsnog voor de goederen te
betalen. De curator is vrij om – binnen de gegeven termijn – tussen die
beide opties te kiezen. Als de curator aangeeft dat de leverancier de
goederen mag komen ophalen, kan de curator ook hiervoor nog een
boedelbijdrage vragen aan de leverancier.
Van belang hierbij is, dat het recht van reclame een vervaltermijn kent.
Die is tweeledig. Het recht van reclame vervalt namelijk: 1) wanneer 6
weken zijn verstreken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs
opeisbaar is geworden, of 2) er 60 dagen zijn verstreken, te rekenen vanaf
de dag waarop de goederen onder de afnemer (of onder iemand anders namens
hem) zijn opgeslagen. Na deze termijnen kan het recht van reclame dus niet
meer worden ingeroepen door de leverancier.
Let op: retentierecht bij externe opslag
Het komt ook vaak voor, dat de door de leverancier geleverde goederen
zich niet bij de gefailleerde afnemer bevinden, maar opgeslagen liggen bij
een derde (bijvoorbeeld een extern distributiecentrum). Als die derde ook
niet betaald is door de afnemer, kan dit distributiecentrum de rechten van
de leverancier dwarsbomen. De kans is namelijk groot dat de derde in dat
geval een retentierecht zal inroepen tegen de leverancier die zijn goederen
wil terughalen.
Het retentierecht geeft een schuldeiser (hier: de derde waar de goederen
zijn opgeslagen) het recht om goederen van haar debiteur (hier: de
gefailleerde afnemer) onder zich te houden, totdat haar vordering volledig
is voldaan. Dit retentierecht kan de derde in sommige gevallen ook inroepen
tegen een leverancier die (bijvoorbeeld) al eerder een eigendomsvoorbehoud
heeft bedongen op deze goederen. Hiervoor is wel vereist dat: 1) de
gefailleerde afnemer bevoegd was om met de derde een overeenkomst tot
opslag aan te gaan (of de derde van deze bevoegdheid mocht uitgaan) en 2)
er een voldoende verband bestaat tussen de vordering die de derde heeft op
de gefailleerde afnemer en de opgeslagen goederen. De derde mag dus geen
betaling vorderen bij de leverancier van álle facturen van die derde die
door het faillissement van de afnemer nog openstaan. Het moet specifiek
gaan om de onbetaalde facturen die zien op de kosten van opslag van de door
deze leverancier geleverde goederen. Als leverancier is het belangrijk om
met name op dit tweede vereiste bedachtzaam te zijn als een retentierecht
wordt ingeroepen. Het gebeurt niet zelden dat een derde van het
retentierecht gebruikmaakt. Als de derde niet kan aantonen dat kosten zijn
gemaakt voor de door de leverancier geleverde goederen, mag de leverancier
de goederen gewoon kosteloos terughalen.
Let op: bodembeslag belastingdienst
Indien de gefailleerde afnemer schulden heeft bij de belastingdienst,
kan dit eventueel nog wel roet in het eten van de leverancier gooien. De
belastingdienst kan in geval van zakelijke belastingschulden namelijk
beslag leggen op bepaalde goederen van derden die zich op de bodem van de
failliet (belastingschuldige) bevinden (‘bodemzaken’). Dit beslag kan ook
rusten op de door de leverancier met een eigendomsvoorbehoud of in
consignatie geleverde goederen. De Belastingdienst kan deze goederen
uitwinnen (verkopen) om haar vordering op de gefailleerde afnemer voldaan
te krijgen.
Bodemzaken zijn in feite alle roerende goederen die op het terrein en/of
in het pand van de gefailleerde afnemer staan en die hieraan ook dienstbaar
zijn. Voorbeelden hiervan zijn de inventaris, kassa’s, computers, etc.
Voorraden en/of bedrijfsauto’s vallen hier (gelukkig voor de leveranciers
in de retail) uitdrukkelijk niet onder.
Conclusie
Voornoemde opties geven enige handvatten om de schade voor de
leverancier in het faillissement van een afnemer te beperken. Het is wel
belangrijk dat deze opties gericht zijn op het terughalen van de goederen
die geleverd zijn aan de gefailleerde afnemer. In veel gevallen willen de
leveranciers de goederen niet terug. Redenen hiervoor kunnen (bijvoorbeeld)
rechten van intellectuele eigendom (zoals merkrecht) zijn. Hierdoor kan de
leverancier soms niets meer met de goederen. Op de rechten van
intellectuele eigendom zal in een nadere bijdrage worden ingegaan. Het
(dreigen met) terughalen van de goederen heeft vaak het doel een deal te
maken (om betaald te krijgen) met de curator en/of de doorstarter die de
goederen nodig heeft (hebben) om verder te kunnen. Niet altijd komt die
deal tot stand. Het risico dat de goederen dan alsnog moeten worden
opgehaald is aanwezig. Maar: de bovenstaande opties versterken de
onderhandelingspositie van de leverancier wel aanzienlijk.
Geschreven door Suzan Houben-van Geldorp. Suzan is advocaat bij
Köster Advocaten in Haarlem. Regelmatig behandelt zij hier actuele
juridische kwesties. Advocatenindemode.nl
Lees ook de overige delen in deze serie:
Beeld: Nik MacMillan, Unsplash
Bron: Fashion United
